建设工程案件中的两个问题

实践中，90%以上的建设项目都是“挂靠”经营的。关于“挂靠”的合法与否以及实践中的操作和隐蔽问题，早已是理论界和实务界争吵地沸沸扬扬的一个老问题了，跟建设工程中“垫资”问题一样是一个见仁见智的问题，有很多说不清道不明的东西在其中，非常复杂。对于“挂靠”暂且不表。本人在代理工程案件中经常会涉及这些问题，从实务的角度出发，只对其中的实务操作问题进行分析，以解决实际问题。
话分两头，由“挂靠”就衍生出了实务中的第一个问题----工程项目章。
关于此章，相信实务界，特别是从事建筑业的实际施工人那是再熟悉不过的一件事。实际操作中，很多合同上的印章都是盖项目章。除非相当重要的法律性文件才可能盖建筑公司的公章。这是因为一般“挂靠”经营中，建筑公司本身基本不从事具体工程项目的管理，至多象征性地往工地派出几个“安全员”、“技术员”等象征性管理人员。而诸多具体的施工事务则是由“挂靠”的项目经理（俗称“包工头”）负责实施。从财务、安全、技术、施工、预（决）算、管理、内业、外联等等方面的人员都不会跟建筑公司本身发生直接或工作上的具体联系，而是直接与项目经理发生联系，其工资也是由项目经理直接拨付。这在实务界（或者用建筑公司的话来说）叫“项目经理负责制”或“项目责任制”。因此，实践中一般每一个工程启动后，都会启用一枚项目章、一个项目帐户。但根据我国法律的规定，项目部并不是法人，不具有独立承担民事责任的能力。因此，实践中有些建筑公司针对下游产业的材料商，往往以“公司没有盖章、与公司无关，请直接找项目部”等理由做借口。甚至在诉讼中，也以盖的是项目章不是公章因此合同无效等理由为抗辩。当然，案件处理下来的最终实体结果肯定是项目经理承担责任，但从法律上讲，诉讼当事人则必须是建筑公司。否则，一旦出现项目经理亡故、逃跑、被捕等意外因素，相对方的利益则没有保障。
那么，从法律上来讲，项目章的法律效力究竟如何呢？这个问题本人在跟一些公司做法律顾问的时候曾经跟他们的老总谈到，建议他们在签定合同时最好要求对方盖公章，这是最安全最好的方式。但由于现在这个建筑市场大家也都知道是买方市场，根本容不得卖方讨价还价。就象他们老总所说的，别人能把活拿给你干就不错了，再去讲条件就更麻烦。这也是一个很实际的矛盾问题。所以，本人接办的工程案件中大多盖的都是项目章。当然，严格从法律意义上讲，项目章和公章肯定是有区别的，对外不能代表公司的行为。这点，从事律师实务的朋友可能更加清楚，因为当你拿着盖有项目章的合同去仲裁委员会立案时，该机构会让你填写一份瑕疵告知书然后才立案。该告知书主要内容就是说本案合同盖有项目章但无公章，有一定瑕疵。那么，实践中如何处理此类案件呢？难道就不解决了吗？不是！针对实际中存在的这种现象，即使是盖项目章也无须担忧，但不过在工程实施过程中要做好一些预防准备工作，以便在发生纠纷时诉讼（仲裁）有据。我在跟这些公司做法律顾问时，强调：第一，合同可以盖项目章，但在合同条款设计中，一定要明确规定由×××（项目经理）全权代表公司处理一切事宜；第二，至少保证以建筑公司的名义以公对公的形式打一笔工程款到本公司的帐户，这一笔款不接受现金支付方式或直接转给其他人，这笔款很重要，一定要以建筑公司名义打到本公司名下。只要有了这份进帐单，事情就好办多了。因为虽然盖的是项目章，但根据我国《合同法》的规定，当事人虽然没有签字或盖章，但一方已履行主要义务，对方接受的，合同成立。这样，因为其实际付款行为代表了接受履行，建筑公司就否认不了实际合同关系的存在。以他为被告就不存在法律上的障碍，事实上，司法实践中虽然不承认“挂靠”的合法性，但处理问题的方式也上通过这样来认定的。本人代理的工程案件就是这样处理下来的。
第二个问题，关于没有签定书面合同是否影响合同的成立并生效？
这是个现实发生的问题，是我的顾问单位提出来的。因为他们公司有一笔50万的尾款，已经追讨了近一年时间，起初建筑公司还承认何时何时给，至少是有个承诺，但到后来就扯皮了，说“由于本工程当初并没有签定合同，实际上我们不存在合同关系，即使有合同也是无效的，因为法律规定了要签定书面合同，我们没签违反了法律规定”。当时他们负责外联的人员一时不知如何回应，就咨询了我。其实，这种说法就是典型的耍赖了。因为这涉及到合同理论上的一个重要原理-----合同的实际成立。对此，我国《合同法》规定得很清楚：法律、行政法规规定应当采用书面形式的，应当采用书面形式。但同时也规定了，当事人没有采用书面形式订立合同，如果一方当事人履行义务，另一方当事人接受的，合同成立。虽然没有签定书面合同，但该公司已实际付款300多万，并办理了工程的决算书，这些行为已足够代表该公司已接受了履行、合同已实际成立。

总之，工程案件中的细节问题相当的繁多，需要在非诉阶段针对具体情况做好一些应对措施。才能保障在诉讼（仲裁）中处于有利地位。